사 건                  2009누15519 침사자격정지처분취소

원고, 항소인      김남수

피고, 피항소인  서울특별시장

제1심판결         서울행정법원 2009. 5. 20. 선고 2008구합48374 판결

변 론 종 결        2011. 12. 16.

판 결 선 고        2012. 2. 3.

                                                       주 문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2008. 9. 18. 원고에 대하여 한 침사 자격정지 1월 15일(2008. 10. 1.부터 2008. 11. 15.까지)의 처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

                                            청구취지 및 항소취지

주문과 같다.
                                                이      유

1. 처분의 경위
1.1. 원고는 서울 동대문구 청량리 486 소재 건물 1층에서 ‘남수침시술소’라는 상호로 침(鍼) 시술행위를 하는 침사(鍼士)로, 2008. 6. 18. 위 시술소를 방문한 약 50명의 환자에 대하여 무료로 해당 경혈에 쑥으로 0.3㎝의 뜸을 놓아 구(灸) 시술행위를 하였다.

1.2. 피고는, 원고가 2008. 7. 28. 서울북부지방검찰청으로부터 “침사가 구사(灸士)의 자격 없이 그 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다”는 의료법 위반행위에 관하여 기소유예처분을 받자, 위 의료법 위반행위를 이유로, 2008. 9. 18. 원고에 대하여 의료법 제66조 제1항 제4호, 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표] 행정처분기준에 따라 침사 자격정지 1월 15일(2008. 10. 1.부터 2008. 11. 15.까지)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

【인정 근거】 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 6, 7호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

2.1. 원고의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 이유에서 위법하다.

(1) 첫째, 침사는 의료법 제2조에 정한 의료인이 아니므로, 의료법 제27조 제1항의 적용을 받지 아니할 뿐만 아니라, 의료법 제81조 제1항은 의료법이 시행되기 전에 이미 그 자격을 취득한 접골사, 침사, 구사는 해당 업무를 하더라도 의료법 위반행위로 보지 않겠다는 조항일 뿐, 접골사, 침사, 구사의 각 업무를 오직 접골사, 침사, 구사에게 전속시키겠다는 규정은 아니므로, 이를 근거로 침사의 구 시술행위를 금지할 수는 없다.

(2) 둘째, 의료법 제27조 제1항 후단은 면허된 것 이외의 의료행위라 하더라도 그 치료결과가 성공적인 경우까지 금지하고 있는바, 오랫동안 민간요법으로 검증되어 간단히 행할 수 있는 구 시술행위를 못하게 하므로 원고와 환자의 행복추구권을 침해하여 과잉금지의 원칙에 반하고, 또한 위 규정에 규정된 의료행위의 개념이 불명확하여 법률명확성의 원칙에 반한다.

(3) 셋째, 침구학을 배우지 아니한 한의사에게 침구 시술행위를 가능하게 한 점, 침 시술과 구 시술과의 상호 보완적인 관계, 구 시술의 비교적 간단한 시술 방법과 인체에 대한 위험 정도, 침 시술과 구 시술의 동시 시술 관행, 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조의 규정이 침사와 구사의 업무 내용만을 규정한 것일 뿐 침사가 구 시술행위를 할 수 없도록 규정한 것이 아닌 점 등에 비추어, 의료법 제27조 제1항은 침사의 경우 침 시술행위뿐만 아니라 구 시술행위도 할 수 있다고 해석되어야 한다.

(4) 넷째, 원고는 환자들에게 무료로 구 시술행위의 시범만을 보였고, 구 시술행위는 사회상규에 위반한 행위가 아닌 점 등에 비추어, 이 사건 처분은 지나치게 가혹하다.

2.2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

2.3. 판단

다음의 이유로 침사 자격을 가진 원고는 구 시술행위를 할 수 있다고 볼 것이므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.

(1) 의료법 제27조 제1항, 제81조 제1항, 제2항에 의하면, 침사, 구사는 모두 ‘의료유사업자’로서 의료법상 의료인에 관한 규정이 준용되므로, 침사, 구사는 그 자격 받은 것 이외의 의료행위를 할 수 없다 할 것인데, 의료법 제81조 제3항에 따라 의료유사업자의 시술행위, 시술업무의 한계 등에 관하여 위임받은 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조 제3항, 제4항은 침사의 업무를 환자의 경혈에 침 시술행위를 하는 것으로, 구사의 업무를 환자의 경혈에 구 시술행위를 하는 것으로 구별하여 규정하고 있기는 하다. 그러나 갑 제7, 8호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 황제내경(皇帝內經)에서도 침과 구를 경락체계를 중심으로 함께 설명하고 있고, 세종 13년에 편찬된 향약집성방(鄕藥集成方)의 각 편에는 침과 구를 함께 다룬 침구치법이 수록되어 있으며, 세종 27년에 편찬된 의방유취(醫方類聚)의 각 편에도 침과 구를 함께 다룬 침구방(鍼灸方)이 수록되어 있고, 광해군 때의 침의(鍼醫)였던 허임도 침뿐만 아니라 구에 관한 내용이 포함된 침구경험방을 저술한 점 등에 비추어 보면, 전통적으로 중국 과 우리나라에서는 침과 구가 그 원리, 기능 및 작용이 유사한 것으로서 취급되어 침 시술을 하는 사람은 구 시술을 할 수 있었던 것으로 보인다. 그런데 일제 강점기인 1914. 10.경 시행된 안마술, 침술, 구술 영업취체규칙[조선총독부 경령(驚令) 제10호, 총령 제117호로 개정] 제1조에 의해서 안마술, 침술, 구술에 관한 면허제도가 시행(당시 일본에서는 침사와 구사 자격이 구별되었고, 위 규칙은 그러한 자격을 가진 일본인들의 조선 내 영업을 보장하기 위하여 도입되었다고 주장되기도 한다)됨에 따라 침술과 구술이 구별되었고, 그러한 구별이 해방 이후 그대로 이어져 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙에 규정되었다. 결국, 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙에서 침사와 구사의 시술행위를 구별하고 있기는 하지만, 그 구별은 침 시술행위와 구 시술행위의 본질적인 차이에서 비롯된 것이라기보다는 일본의 제도가 그대로 우리나라에서 시행된 데에서 비롯된 것에 불과하다고 보이고, 현재 한의과대학에서 침구과를 두어서 침과 구를 함께 가르치고 있음도 침술과 구술이 본질적인 차이가 없는 데에서 비롯된 것으로 보인다.

(2) 갑 제9호증의 기재에서 알 수 있는 바와 같이, 침과 구는 모두 경락학설(인체가 눈에 보이지 않는 경락으로 연결되어 있다는 한의학의 학설이다. 경락은 기혈순환의 통로로서 상하로 흐르는 경맥과 옆으로 연결되는 락맥으로 구성된다)과 음양오행설에 기초하여 경혈 자리(경락의 인체 체표의 반응점이 되는 자리)에 시술하는 것으로서 그 시술도구의 차이만 있을 뿐 그 기본 원리는 같다. 즉, 침과 구는 모두, 신체 내부에서 흐르는 기혈의 순환과 조절을 담당하는 수문조절의 역할을 할 뿐만 아니라 내부 장기의 질병이나 정신적 문제점을 치료해주는 역할을 하는 경혈을 대상으로 하는 것으로서 기계적, 전기적 자극을 이용한 치료를 하기 위하여 금속성의 재질을 가진 침을 이용하느냐, 열 자극을 이용한 치료를 하기 위하여 열에너지 전달의 도구로서 뜸을 이용하느냐의 차이가 있다. 이러한 침과 구의 가장 중요한 효능은 모두 인체의 자연치유력을 증강한다는 것이다.

(3) 침을 놓아 치료하는 기술에는 여러 가지 방법이 응용되는데, 침을 통하여 기를 모으는 것을 득기(得氣)라 하고, 득기된 기를 잘 흐르게 조절하여 주는 것을 행기(行氣)라 하며, 모여진 기를 원하는 병소로 보내는 것을 도기(導氣)라 한다. 이러한 과정을 조정하는 것을 보사수기법(補寫手技法)이라 하는데, 이러한 수기법에서는 호흡과 침을 돌리는 방향과 횟수, 침을 삽입하고 발침하는 속도, 침을 발침하고 나서 침 맞은 자리를 열어주거나 닫아주는 개합, 침을 신체에 삽입하여 유지하는 시간인 유침시간 등이 중요하다. 구 시술에 있어서도 뜸의 장수나 지속시간, 시술 부위에 따른 뜸 양의 조절 등을 하여야 하지만, 위에서 본 바와 같은 기술을 요하는 침 시술행위보다는 그 시술 과정이 간단하고 경혈 언저리를 덮혀주는 데 불과하여 그 부작용도 크게 없다고 판단된다(원고가 이 사건에서 시술한 뜸의 크기는 0.3㎝에 불과하여 더욱 그러하다). 따라서 경혈을 잘 알고 있고 구 시술행위보다 기술적으로 복잡하고 부작용의 위험성이 더 높은 침 시술행위를 할 수 있는 침사에 의한 구 시술행위는 침사가 아닌 일반인에 의한 구 시술행위와는 달리 보아 그 위해의 정도가 크지 않다고 판단된다. 더욱이 1962. 3. 20. 국민의료법이 의료법으로 개정되면서 침구사 제도가 폐지된 이후 50여 년이 지나는 동안 침사가 하는 구 시술행위에 대해 한 번도 처벌한 예가 없는바, 이처럼 오랫동안 새로운 구사가 배출되지도 않고 원고를 비롯한 침사에 의한 구 시술행위에 대하여 아무런 제재가 없었다는 것은 적어도 침사에 의한 구 시술행위에 대하여, 사회 일반에서 이를 일종의 관습으로 인정하여 받아들이고 있는 것이라고 볼 수 있다(헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2008헌마627 결정 참조).

(4) 침과 구의 관계에 관한 학설에는, 침을 놓은 뒤에는 구 시술을 하면 안된다는 것과 침을 놓은 곳에 모두 구 시술을 하라는 것이 있으나, 침 시술은 침이 하는 기전과 효능이 있고, 구 시술은 뜸이 하는 기전과 효능이 있으므로, 질환에 따라서 효과가 나은 방법을 선택하게 된다고 한다. 이러한 학설이 논의되는 것은 결국, 침과 구는 그만큼 깊은 관련성을 가지고 있음을 전제로 하는 것이고, 그것이 우리나라의 전통적인 침구의 제도와 맞는 것이다. 침사 자격만 가지고 있다고 하여 구 시술을 못한다고 하면, 오히려 적절한 치료를 할 수 없는 경우가 생기게 될 것인데, 이는 국민의 건강을 유지, 회복시키고자 하는 의료제도의 존재 의의에 비추어 보더라도 부당한 측면이 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사 김창보
              판사 정문성
              판사 변성환

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관계 법령

◈ 의료법

제1조 (목적)

이 법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있다.

제2조 (의료인)

① 이 법에서 “의료인”이란 보건복지가족부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사를 말한다.

② 의료인은 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다.

1. 의사는 의료와 보건지도를 임무로 한다.

2. 치과의사는 치과 의료와 구강 보건지도를 임무로 한다.

3. 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 한다.

4. 조산사는 조산과 임부·해산부·산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도를 임무로 한다.

5. 간호사는 상병자나 해산부의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조 및 대통령령으로 정하는 보건활동을 임무로 한다.

제27조(무면허 의료행위 등 금지)

① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지가족부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다.

제66조(자격정지 등)

① 보건복지가족부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다. 이 경우 의료기술과 관련한 판단이 필요한 사항에 관하여는 관계 전문가의 의견을 들어 결정할 수 있다.

4. 제27조 제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 하거나 의료인에게 면허받은 사항 외의 의료행위를 하게 한 때

제68조(행정처분의 기준)

제63조, 제64조 제1항, 제65조 제1항, 제66조 제1항에 따른 행정처분의 세부적인 기준은 보건복지가족부령으로 정한다.

제81조(의료유사업자)

① 이 법이 시행되기 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사(接骨士), 침사(鍼士), 구사(灸士)(이하 "의료유사업자"라 한다)는 제27조에도 불구하고 각 해당 시술소에서 시술(施術)을 업(業)으로 할 수 있다.

② 의료유사업자에 대하여는 이 법 중 의료인과 의료기관에 관한 규정을 준용한다. 이 경우 "의료인"은 "의료유사업자"로, "면허"는 "자격"으로, "면허증"은 "자격증"으로, "의료기관"은 "시술소"로 한다.

③ 의료유사업자의 시술행위, 시술업무의 한계 및 시술소의 기준 등에 관한 사항은 보건복지가족부령으로 정한다.  

◈ 의료관계 행정처분 규칙

제4조(행정처분기준)

「의료법」 제68조와 「의료기사 등에 관한 법률」 제25조에 따른 행정처분기준은 별표와 같다.

[별표]

행정처분기준(제4조 관련)

1. 공통기준

라. 행정처분기관은 의료관계법령의 위반행위가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이 규칙에서 정하는 행정처분기준에도 불구하고 그 사정을 고려하여 해당 처분의 감경기준 범위에서 감경하여 처분할 수 있다.

감경대상	감경기준
	자격정지ㆍ업무정지 또는 영업정지	면허 취소	허가취소ㆍ등록취소 또는 폐쇄
1) 해당 사건에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받은 경우	해당 처분기준의 2분의 1의 범위에서 감경	4개월 이상의 자격정지처분	4개월 이상의 업무정지 또는 영업정지 처분

2. 개별기준

가. 의료인이 의료법(이하 이 표에서 “법”이라 한다) 및 의료법 시행령(이하 이 표에서 “영”이라 한다)을 위반한 경우

위반사항	근거법령	행정처분기준
18) 법 제27조 제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자에게 의료행위를 하게 하거나 의료인에게 면허받은 사항 외의 의료행위를 하게 하거나 의료인이 면허된 것 외의 의료행위를 한 경우	법 제66조 제1항 제4호 및 제8호	자격정지 3개월

◈ 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙

제2조(간호조무사 등의 업무 한계)

① 간호조무사는 다음 각 호의 업무를 수행한다.

1. 간호보조 업무

2. 진료보조 업무

② 접골사는 뼈가 부러지거나[骨折] 관절이 삐거나 겹질린 환자의 환부(患部)를 조정(調整)하고 회복시키는 응급처치 등 접골 시술행위(施術行爲)를 하는 것을 업무로 한다.

③ 침사는 환자의 경혈(經穴)에 침 시술행위를 하는 것을 업무로 한다.

④ 구사는 환자의 경혈에 구(灸：뜸질) 시술행위를 하는 것을 업무로 한다.