침뜸 관련

헌법소원 청구이유보충서

제출일시 2003년 4월18일

정통침뜸의 맥  뜸사랑 / 전화: 02-964-7994, 팩스: 02-964-7999

www.chimtm.net / 130-869 서울 동대문구 청량리2동 486번지 구당빌딩 2층

청 구 이 유 보 충 서

사건번호   2003헌마99호  불기소처분취소

청 구 인   김남수 외 1

피청구인   서울지방검찰청 검사

위 사건에 관하여 청구인들의 대리인은 다음과 같이 청구이유를 보충합니다.

다        음

1. 서울지방검찰청 검사의 주장에 대하여

가. 의료법 제25조 제1항의 위헌성

1) 서울지방검찰청 검사 주장의 요지

이 사건과 관련하여 서울지방검찰청 검사는 의료인에 한하여 의료행위를 하게 하는 이 사건 의료법 조항이 국민으로 하여금 자신의 질병에 대하여 자격 있는 사람으로부터 안심하고 치료를 받을 수 있도록 하는 것이므로 국민 건강 증진을 위해 꼭 필요하며 헌법상 국민의 건강권이나 생명권을 침해하는 것은 아니므로 헌법에 위배되지 않는다고 주장하고 있습니다.

2) 의료법 제25조 제1항의 위헌성

가) 하지만, 위 주장은 자유민주주의 헌법의 최고이념인 인간으로서의 존엄과 가치를 가능하게 하는 가장 원초적인 전제인 환자의 건강과 생명을 너무나도 경시하는 주장이라 할 것입니다. 위 주장에 의할 때에는 의사 자격이 없는 자의 의료행위는 그 치료결과가 좋든 나쁘든 이를 규제할 필요성이 있다는 것인데, 이는 인간 생명활동의 일부로써 개발하여 널리 쓰이고 있는 자연의술까지 특정 의료인들에게 독점하게 하는 것이며, 아무리 좋은 의술을 가지고 있고 병을 잘 고치는 능력을 가지고 있더라도 의료인 면허를 가지고 있지 못하면 환자를 치료하는 행위를 하지 말라는 뜻이라 할 것입니다.

그러나 이와 같은 주장은 병든 사람을 구하는 일을 국가가 나서서 하지 말라고 하는 것으로 모든 국민의 존엄과 가치를 최고의 이념으로 지향해야 하는 국가의 책무를 고려할 때 어떠한 논리로도 설명이 불가능한 주장이라 할 것입니다.

위 주장은 국민들의 건강권이나 생명권보다도 의료질서를 우선시하는 것이라 할 것인데, 질서는 어떠한 경우에도 인간의 생명에 우선할 수는 없는 것이므로 위 주장이 타당하지 않음은 분명하다 할 것입니다. 의술은 사람의 생명을 다루는 것이고, 환자에게는 병을 잘 고치는 사람이 진정한 의사이지 제도화된 자격의 유무는 부차적인 것에 해당하기 때문입니다.

나) 또한, 설사 의료인이 아닌 자의 진료행위가 국민들의 신체와 생명에 대한 위협을 초래하는 결과를 발생시킬 우려가 있어 이를 제한할 필요성이 있다 하더라도 그 제한의 방법은 과잉규제가 되어서는 안 될 것입니다. 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 기본권을 법률로써 제한하는 것이 가능하다고 하더라도 그 본질적인 내용을 침해할 수는 없고 또한 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 아니 되는 바, 과잉금지의 원칙이라 함은 국민의 기본권을 제한함에 있어서 국가작용의 한계를 명시한 것으로서 목적의 정당성□방법의 적정성□피해의 최소성□법익의 균형성 등을 의미하며 그 어느 하나에라도 저촉이 되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙을 말한다(1997. 3. 27. 95헌가17 결정 등)는 것이 귀소의 일관된 입장입니다.

그런데, 이 사건 의료법 조항은 우선 위에서 본 바와 같이 국가가 나서서 아무리 치료의 능력이 뛰어난 자라도 면허가 없으면 죽음의 문턱에 있는 환자에게 치료행위를 할 수 없다는 것과 다를 바 없으므로, 의료질서를 위해 국민들의 건강권이나 생명권을 침해하고 있음이 분명하여 그 목적에 정당성을 결여했음은 물론 법익의 균형성 역시도 침해하는 입법이라 할 것입니다.

또한, 위 의료법 조항은 무면허의료행위에 대해 위험한 경우와 효과적인 경우를 구분해 전자는 금지하고 후자는 허용하는 구체적인 입법과 해석이 가능함에도 이를 일반적, 전면적으로 사전금지의 방식으로 규제를 하고 있어 그 방법의 적정성 및 피해의 최소성이란 관점에서도 의문이 있다 할 것입니다.

다) 청구인들 역시 현존하는 무면허 치료행위들 중 현대 의학적 치료에 속하는 치과 보철이나 돌팔이 피부성형술 등에 대해서는 국민들의 생명권을 보호하는 측면보다 이를 더 악화시키는 측면이 있어 이를 제한할 필요성이 있음을 부정하지 않습니다. 하지만, 위와 같이 국민들에게 해악을 끼칠 우려가 있는 치료를 빙자한 행위들에 대한 규제의 필요성 때문에 침, 뜸과 같은 전통 민간요법들까지 위 행위들과 동일시하여 전면적으로 규제하는 것은 전혀 타당성이 없는 입법이라 할 것입니다. 이 사건에서 문제된 침, 뜸 등의 전통 민간요법들은 수천년 동안 우리 민족의 주된 의술로 전승되어 오면서 면허나 자격에 의한 제한 없이 널리 민간에 활용되어 오던 것들로서, 이들은 모두 자연요법이고 방법이 단순하여 거의 위험성이 없는 반면 치료효과는 뛰어나며, 가사 치료효과가 없다 하더라도 별다른 부작용을 낳지는 않는 것들입니다.

살피건대, 전통의술은 생명활동 그 자체입니다. 『황제내경 소문·이법방의론』(素問·異法方宜論)에 의하면 □동쪽지역은 천지가 시작되는 곳으로서 물고기와 소금의 땅으로 바닷가 물 곁에 있다. 그곳 사람들은 물고기를 먹고 짠 것을 좋아하여 한 곳에 편안히 있으며, 물고기는 사람의 속을 덥게 하고 소금은 피를 억제한다. 그러므로 그곳 사람들의 빛깔은 검고 주리가 허수하며, 그들에게 발생하는 병은 대부분 옹종창상류인데, 그것을 치료할 때는 폄석(□石)이 좋다. 그러므로 폄석은 동방에서 전래되었다.□란 구절이 있고, □북방자는…… <중략>…… 장이 차가워져 창만병(脹滿病)이 잘 발생하는데, 이를 치료하는 데는 쑥뜸이 마땅하다. 그러므로 쑥뜸요법은 북방에서 전래되었다.□란 구절이 있습니다.

또한 한반도를 포함한 동북아 지역의 원시의학인 침으로 옹창을 치료하는 일은 최근까지도 민간에서 널리 행해지고 있습니다. 종기를 뾰족한 물건으로 째서 고름을 빼내고, 소독을 하고 고약을 붙이는 일은 대부분이 민간에서 겪어 온 일일 것입니다. 급체하여 신음하는 이웃에게 바늘로 사혈을 하여 고통을 없애주고, 혼절한 사람에게 사관을 터 각성시키는 행위는 전통적인 침술행위로 상식에 속했습니다.

상투를 하거나 쪽을 찌고 다니던 시절에 남자들은 □동곳□, 여성들은 □귀잠□(귀이지개)이라는 뾰족한 물건을 장식물을 겸해서 하고 다니다가, 위급한 상황에는 이를 바로 침으로 이용했습니다. 대표적으로 남녀 교합시 복상사를 하거나 질경련을 일으키면 머리에 꽂고 있던 장식물을 빼서 회음혈을 찔러 소생을 시키고 위급한 상황을 넘겼습니다. 또 원시시대부터 헛배가 부르는 창만병에 도토리만한 크기로 쑥뜸을 했지만 부작용이 없이도 병을 치료하는 방법으로 유용하게 쓰였던 것이고, 더구나 요즈음 쑥뜸은 쌀알 반 만한 크기로 하여 각종 만성병에 훌륭한 치료효과를 보여주고 있습니다.

이런 침이나 쑥뜸 같은 행위는 목마른 이에게 바가지로 물을 떠 주어 갈증을 해소시켜 주는 것만큼이나 자연스러운 인간의 생명활동입니다. 민간에서 널리 행해지고 있는 생명수 같은 자연의술을 규제하고 의료인들에게만 의존하도록 하는 것은 자연 상태로 좋은 물이 많이 있는데도 허가받은 물장수에게만 물을 사서 마시도록 하는 것과 마찬가지입니다.

이와 같은 치료효과가 뛰어난 침이나 뜸과 같은 전통의술은 누구라도 배울 수 있어야 할 것이고, 누구라도 이를 활용할 수 있도록 해야 할 것이며, 이를 어느 일방에게만 독점시키는 것은 부당하다 할 것입니다.

따라서 국가가 나서서 전통 민간요법들 모두에 대해 전면적, 사전적으로 금지하는 입법을 하는 것은 과잉규제금지의 원칙에 위배되는 것이 분명하다 할 것입니다. 만약 위 민간요법들에 대해 순전한 돌팔이나 좋지 못한 결과를 초래하는 경우가 있다 하더라도 이는 일반 형법상의 사기죄나 과실치상죄 등으로 처벌하면 족한 것이지, 전통 민간요법들의 수많은 장점과 탁월한 치료효과를 전부 외면한 채 극히 일부의 위험성만을 크게 과장하여 부각시킴으로써 전통 민간요법 자체를 무조건 전면 금지, 처벌하는 것은 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이라 할 것입니다.

라) 따라서, 수천년 동안 검증되어 민간에서 널리 쓰이며 부작용 발생 우려가 극히 적은 침, 뜸 등 전통 민간요법들에 대해서 치료행위를 전면 금지하고 있는 현행 의료법 제25조 제1항의 규정은 절대적 권리인 인간의 건강권, 생명권과 행복추구권은 물론, 치료자의 자유권과 인격의 자유로운 발현권, 고통당하는 생명을 살려줌으로써 느끼는 행복에 대한 추구권 등을 침해, 제한하는 것임이 분명하므로 위 법률조항은 위헌임이 분명하다 할 것입니다.

나. 기소유예처분의 위헌성

1) 서울지방검찰청 검사는 이 사건의 경우 현행법에 의해 명백히 죄가 인정됨에도 불구하고 여러 가지 사정을 참작해 기소유예처분을 한 것이므로 위 처분이 청구인들의 헌법상 재판청구권 및 평등권 등을 침해하는 것은 아니라고 주장하고 있습니다.

2) 하지만, 원래 기소유예처분이란 공소를 제기함에 충분한 혐의가 있고, 소송조건도 구비되어 있음에도 불구하고 검사가 제반사항을 고려하여 공소를 제기하지 않는다는 내용의 처분으로서, 범죄혐의가 없음이 명백한 사안을 놓고 자의적이고 타협적으로 기소유예처분을 했다면 헌법이 금지하고 있는 차별적인 공권력의 행사가 됨이 분명하다 할 것입니다.

그러므로, 위와 같은 이유들을 고려해보면 청구인들에 대한 적용법조인 의료법 제25조 제1항이 헌법에 위반되는 규정임에도 검사가 기소유예라는 실질적인 유죄결정을 함으로써 청구인들의 명예를 훼손하고 있고, 더 나아가 형사재판에서 청구인들의 무고함을 적극적으로 입증할 수 있는 기회를 상실시킨 것은 청구인들에 대해 헌법이 인정하고 있는 재판받을 권리 등을 침해하는 것임이 분명하다 할 것입니다. 따라서 위와 같이 이 사건 의료법조항의 위헌성을 고려할 때 서울지방검찰청 검사의 청구인들에 대한 기소유예처분은 원래 □혐의없음□ 결정이 내려졌어야 할 사안임에도 자의적인 수사 및 증거판단에 근거해 위법한 처분을 한 것이므로 취소되어야 마땅합니다.

2. 대한한의사협의의 의견에 대하여

가. 한의사의 침구시술 자격 여부

1) 대한한의사협회에서는 마치 한의사들이 과거에도 전문적으로 침구 등에 대한 시술을 해왔던 것처럼 주장하고 있습니다. 하지만, 다음에서 보는 바와 같이 위와 같은 대한한의사협회의 주장은 타당하지 않습니다.

가) 이와 관련해서는 우선 한의사가 침구를 행할 자격을 갖고 있었는지 우리나라에서 한의사 자격 취득에 대한 연혁을 살펴볼 필요가 있다 할 것입니다. 구 국민의료법 시행 당시 한의사면허 국가시험응시자격을 규정한 근거로서 구 의사, 치과의사, 한의사 국가시험 응시자격 검정규정(4285. 1. 30. 부령 12호) 제5조에 의하면, 고등학교졸업 또는 등등한 학력이 있다고 문교부장관이 인정한 자와 대학입학 검정시험에 합격한 자로서 4년 이상을 실지 수련한 자를 검정시험응시자격자로 인정하였습니다. 또한, 동 규정 부칙 제3조에 의하면, 한의업에서 10년 이상 종사자로서 도지사가 증명하는 자는 제5조의 규정에 불구하고 5년간 검정시험에 응시할 수 있다고 규정하였습니다.

그런데, 위 한의업종에는 한약종상을 포함한다는 규정을 둠으로써 침구 의료와는 전혀 업종이 다른 한약종상에게도 무학력으로 10년 이상 종사한 경력만 있으면 한의사가 될 수 있는 자격을 부여하게 되었습니다. 따라서 이들 한약종상에게 한의사면허시험에 응시할 수 있도록 자격을 부여해 한의사를 배출했다는 것은 당시 국가가 한의사는 침구시술과는 전혀 관계없다는 사실을 인정해 제도를 마련한 것이라 할 것입니다.

또한, 당시 한의사면허 검정시험과목을 보더라도(4285. 4. 1. 공고 39호 제1회 시험부터 1963. 10. 8. 공고 1056호 제14회 최종시험까지) 생리학, 약물학, 병리학, 해부학, 위생학, 진단학, 내과학, 소아과학 등으로서 침구과목은 완전히 배제되어 있었고, 이는 한의사 국가시험 본과목에 있어서도 마찬가지였습니다.

결국 위와 같은 한의사 면허자격 인정 자격부터 검정시험 및 본시험에 이르기까지 침구지식에 관한 것은 완전히 배제되어 있었던 점들을 고려하면 당시 침구에 관해서는 한의사의 영역이 아니라는 공감대가 형성되어 있었다 할 것입니다. 이와 관련해서 대법원 역시 1961년 판결(대법원 4292행상122호 판결)에 의해 “침구사 자격증이 없는 한의사가 침구를 시술해서는 되지 않는다.”라는 판결을 선고한 적이 있었습니다.

이와 같이 의료법 제정 당시 한의사 면허자는 법률적으로 보아 면허범위에서 침구시술행위가 완전히 배제되어 한약의료전문인이라는 사실은 명명백백합니다.

침구시술행위에 관한 한 구법시행 당시 한의사 면허자는 누구를 막론하고 동일하게 침구시술행위권이 없는 면허로서 동 시술행위가 불가능합니다. 설사 면허 후에 개인적으로 습득한 시술지식에 의하여 침구시술행위를 할 수 있다고 하여 이들 한의사들에게 침구시술을 허용한다면 이는 의료 법 제25조 본문 후단 면허된 이외의 의료행위로서 처벌의 대상임이 명백하다 할 것입니다. 이러함에도 국가의 보건당국이 이들에게 침구시술을 허용한 것은 침구는 전문적으로 교육을 받거나 검증을 거치지 않아도 의료영업을 할 수 있는 민간의료행위로 인정하고 있거나, 아니면 이들 한의사들에게만 무면허 의료행위를 불법적으로 허용한 것이 될 것입니다.

나) 지난 1995년 대한한의사협회 회장까지 지낸 바 있는 원로 한의사 배원식 씨가 국민고충처리위원회와 의료보험조합연합회에 □의료보험요양기관 강제지정 취소에 관한 청원서□를 제출하여 한의사 면허에 침구가 포함되지 않음을 명백히 드러냈습니다. 위 □청원서□를 제출한 배원식씨는 침구에 대해서 전혀 알지 못한 상태에서 50년대에 한의사 면허시험을 치르고 면허를 취득한 한의사입니다. 그가 해방된 조국에 돌아왔을 때 이미 만주국(滿洲國)의 한의사 국가고시에 합격한 정식 한의사였으나 국내 면허가 없던 탓에 검정시험을 봐야 했습니다.

청원서에서 배원식씨는‘청구인이 한의사 면허를 취득한 지난 1954년 시험 당시 한의사면허국가시험의 검정범위는 생리학, 약물학, 병리학, 해부학, 의생학, 진단학, 내과학, 소아과학 등에 국한되었던 만큼 청구인이 취득한 한의사 면허 범위는 순수 한약재에 의한 한방의료행위만을 전담하는 한의사 면허이며 이들 한방의료행위 외에는 지난 60여년간 임상에서 일체 취급한 사실이 없다’고 밝히고 있으며, 또한 □면허 취득 당시 침구시술행위가 검정과목에서 제외되어 침구 시술을 행할 자격도 없을 뿐 아니라 일평생 침구 시술을 행한 적이 없다’라고 말하고 있습니다.

배원식씨가 제출한 청원서에 대하여 의료보험조합연합회는‘현행 의료법상 한의사 면허를 소지하고 한의원을 개설한 자는 침구 행위가 가능하며 따라서 청구인의 침구 시술행위도 위법이 아니고…(후략)’라는 회신을 보냈습니다. 국민고충처리위원회는 청원이 이유 없음을 들어 각하했습니다. 다시 말해 위 청원서에 대한 답변 내용은 □침구술을 배운 적도 없고 시술한 적도 없고, 검정과정을 거치지도 않았지만 돈을 받고 침구시술을 해도 된다.□는 것입니다.

이에 반해 청구인은 침뜸시술을 하도록 □교사□받은 것으로 되어 있는 □뜸사랑□ 회원들에게 초급·중급·고급과정으로 나누어 침과 뜸에 대한 이론과 실기를 익히도록 하고, 각 과정별로 시험을 통과해야 승급을 할 수 있도록 하였으며, 전 과정을 마친 이들에게는 자체 검증시험을 마련하여 합격한 사람들로 봉사단을 만들어 활동하고 있습니다. 그리고 청구인은 이들에게 영업행위를 하라고 한 것도 아니고 무료로 봉사활동을 하도록 한 것입니다.

다) 전문적인 교육과 검증을 거치지 않은 자의 의료행위를 조장한 쪽이 정부 쪽인지 청구인 쪽인지는 명백합니다. 실질적인 침구시술 자격을 갖춘 뜸사랑 회원들에게는 무료봉사활동을 하는데도 오히려 위법행위를 하는 사람으로 몰고, 실질적으로 침구시술을 전혀 할 수 없는 자들에게 침구시술 면허를 주어 영업행위까지 하도록 하는 것은 너무나 부당합니다.

이는 1962년 당시 관인 침구학원을 나와 실질적인 침구시술 능력을 갖추고 있었던 5,000여명의 침구인들에게는 시험 기회조차 주지 않았던 부당한 사태가 오늘에 이르기까지 계속되고 있음을 나타내는 것입니다.

청구인은 그동안 침뜸을 배우지도 않고, 검증절차도 거치지 않은 한의사에게 침구시술을 하도록 허용하고 있는 현 제도는 탁월한 전통의술인 침뜸술을 잘못 쓰고 훼손하여 욕되게 하는 제도이기 때문에, 탁월한 우리의 전통의술의 맥을 제대로 이어나가기 위해서는 전문 침구인의 양성이 절실히 필요하다고 판단하여 침구전문인력 양성을 제도화하기 위한 활동을 끊임없이 벌여왔습니다.

정부가 침구를 배우지도 않은 한의사에게 침구 시술 면허를 주고, 고충처리위원회가 스스로 침 시술을 못한다고 한 한의사에게까지 침을 놓을 수 있다고 결정하는 한, 침뜸을 배우고 검증까지 거친 회원들이 무료로 행하는 <뜸사랑>의 침뜸봉사를 불법이라고 할 명분이 전혀 없습니다.

즉 면허는 없으나 침구시술 능력을 갖춘 실질적 유자격자의 의료봉사행위는 처벌을 하면서, 면허는 있으나 침구시술능력을 갖추지 못한 실질적인 무자격자에게는 의료영업행위를 하도록 하는 현 상황은 반드시 시정되어야만 합니다.

2) 대한한의사협회에서는 법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모두 갖추는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이 하며, 다른 법률 조항과의 연관성을 감안하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부를 가지고 명확성의 요건을 갖추었는지를 가릴 수밖에 없기 때문에 한방의료행위의 개념에 침구가 포함된다는 법률적 규정이 없어도 당연히 침구가 한방에 속하는 것이라고 주장하고 있습니다. 그러나 이와 같은 주장은 대단히 편의적인 주장이고, 상식적으로 납득이 안 되는 말입니다.

가) 언어의 의미가 시대에 따라 달라진다는 것은 상식에 속합니다. 따라서 한방이라는 의미가 국민의료법 및 의료법 제정 당시인 50년대와 60년대 초 어떤 의미로 쓰였는지, 그리고 그 개념의 법률적 범주가 어떠했는지를 기준으로 삼아야 할 것입니다.

적어도 1962년 이전 침구사 양성제도가 있었던 국민의료법에서 법률적 개념으로 □한방의료□의 범주에 침구시술행가 포함되어 있지 않았고, □한의사□의 업무영역에 침구시술행위가 들어 있지 않았다는 것은 부인할 수 없을 것입니다.

한방의료의 범주 설정은 일침이뜸삼약(一針二뜸三藥)이라는 전통의술의 핵심부분인 침구와 약에 대한 업무영역의 규정이 바뀌는 대단히 중요한 사안입니다. 침구의료를 어느 의료집단의 업무영역으로 할 것인가를 규정하는 것이 과연 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 일이라고 볼 수 있겠습니까? 그리고 □한방□ □한의사□의 개념에 명확히 침구가 포함되지 않는 개념으로 사용되고 있던 법률상의 용어가 이렇다 할 사정변경도 없이 □어느 정도 침구시술의 뜻이 포함되어 있는 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어□라고 할 수는 없다 할 것입니다.

그리고 다른 법률조항과의 연관성을 감안하더라도 침구에 대해 전혀 알지 못하고 침구시술능력에 대한 검증과정도 거치지 않은 한의사에 대해서까지 침구시술을 할 수 있도록 허용하는 어떠한 법률 규정도 없는 것으로 볼 때 당연히 한방의 범주에 침구가 속한다고 할 수는 없는 것입니다.

나) 어원으로 봐도 한방의 방(方)자는 약제처방을 나타내는 것입니다. 한방의 □한□은 최근까지도 법률상 용어로 중국의 한나라를 나타내는 □漢□이라는 한자로 표기되다가 이를 □韓□자로 바꾼 것은 입법기술상 아주 뛰어난 기술을 발휘한 것으로서 그 내용이 의료법에 구체적으로 명기되어 있습니다.

의료법 [일부개정 1986.5.10 법률 제3825호]

종전의 用語 | 改正된 用語 |

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| 漢 醫 師 | 韓 醫 師 |

| 漢方醫療 | 韓方醫療 |

| 漢方病院 | 韓方病院 |

| 漢 醫 院 | 韓 醫 院 |

| 漢方醫學 | 韓方醫學 |

| 漢醫科大學 | 韓醫科大學 |

| 漢醫師會 | 韓醫師會 |

| 漢 藥 | 韓 藥 |

| 漢藥業士 | 韓藥業士 |

| 漢 藥 書 | 韓 藥 書 |

+--------+-------+

그런데 한방이라는 말은 원래 중국에서 온 어떤 처방을 나타내는 말이었습니다.

□방(方)□이라는 말이 어디에 쓰이느냐에 따라서 일반적인 치료방법을 의미하는 말이 될 수도 있습니다. 하지만 동방 서방이라고 했을 때는 위치나 방향을 나타내는 뜻으로 쓰이듯이, 한방이라고 했을 때는 한나라의 약제처방을 나타내는 것으로 쓰였다는 것입니다.

우선 □한방□이라고 했을 때 중국어로 어떻게 쓰였는지를 확인해볼 필요가 있습니다.

□方(f□ng)'이라는 말에 대해 한국에서 가장 많이 쓰이는 중국어 사전(민중서림 출판 엣센스 중국어 사전)을 찾아보면 □약의 처방□이라는 뜻으로 쓰이고, 약방(藥方)과 동의어라고 밝히고 있을 뿐, 침구처방이라는 뜻으로 쓰인다고는 나와 있지 않습니다. 일반적으로 □방(方)□은 약제처방을 나타내기 때문입니다.

의료법 용어의 근원이 되는 의료제도사적인 어원을 거슬러 올라가 봐도 □방(方)□에는 침구가 포함되어 있지 않았습니다.

당나라 시기부터 정비되기 시작한 중국의 의료제도를 보면 우선 침구과(鍼灸科)는 별개로 두고, 의과(醫科) 안에 대방과(大方科) 소방과(小方科) 등의 분과로 나눠 근대까지 이를 기본제도로 유지하며 발전시켜왔습니다. 여기서 □대방(大方)□ □소방(小方)□이라는 □방(方)□에는 침구부문을 포함하지 않는 개념이라는 것을 누가 봐도 알 수 있습니다.

근대 우리나라 전통의료용어의 현황을 알 수 있는 조선말기의 의료제도를 살펴봐도 중국과 마찬가지입니다. 1899년의 내부병원의 직제나 1900년의 광제원 직제를 보면 □침의(鍼醫)□와는 별개로 □대방의(大方醫)□가 있었습니다. 여기서도 □방(方)□자가 어떠한 의미로 쓰였는지 쉽게 알 수 있습니다. 여기서의 □방□에 적어도 □침구시술□ 개념이 포함되어 있지 않다는 것은 명약관화합니다.

우리와 같이 한자문화권에 속하고, 근대에 들어서는 우리나라 제도사에 크게 영향을 미친 일본에서도 한방은 약제처방이라고 풀이하고 있다는 사실을 다시 한번 확인합니다. 일본의 사단법인 동양요법학교협회 교과서집필소위원회에서 저술한 동양의학개론(1993. 5. 20. 발행)에서도 한방(漢方)이 한방약[湯液療法]으로 쓰이기 때문에 침구, 탕액, 도인, 기공 등을 총칭하는 용어로는 동양의학이라는 용어를 쓴다고 밝히고 있습니다.

이러한 어원학적·의료제도사적인 의미에 따라 국민의료법을 만들 당시 □한방□이라는 개념은 □한약처방□이라는 뜻으로 사용했고, 한약처방을 하는 의료인을 한의사라고 했다는 것을 쉽게 알 수 있습니다. 그러므로 실제 정책의 시행과정에서도 이들 한의사들에게 침구시술 능력을 갖출 것을 요구하지 않았던 것입니다. 그럼에도 불구하고, 한의사들이 □한방□ □한의사□의 개념에 침구가 포함되어 있다고 강변하며 40년가량 불법적으로 침구시술을 해온 것입니다.

나. 현재의 침구시술 현황

1) 대한한의사협회에 의하면 현재 한의대에서 침구 관련 과목을 강의하고 있고, 한의사국가시험을 통하여 배출된 한의사의 수가 2003. 3. 3. 기준으로 15,000명에 이르며, 1987년부터 국민건강보험법에 의해 한의사의 진료영역 중 침구시술과 일부 한약제의 투약에 대하여 국민건강보험이 적용되어 현재 한의사의 한방진료 중 침구시술이 차지하는 비율이 시술건수에서는 99퍼센트를 차지하고, 한방건강보험 총 진료비 중 침구시술료의 비율은 44퍼센트에 이르고 있어 일반 국민의 침구의료 이용에 대한 접근이 용이한 상황이라 주장하고 있습니다.

2) 하지만, 대한한의사협회가 현재 한의대에서 침구를 얼마나 공부를 했고, 침구 전문한의사를 몇 명 배출하였으며, 침구시술을 얼마나 하고 있다고 주장하는 것은 현행 의료법 규정에 근거해 일방적으로 세력을 확장한 후 그동안의 행위를 기정사실화해 기득권을 인정받으려는 것에 불과한 것으로, 이러한 주장이 이 사건 의료법 규정의 합헌성을 나타내주는 것은 아니라 할 것입니다.

또한, 대한한의사협회에서 내세우는 시술건수 및 침구시술료 비율에 대한 수치 역시도 다음에서 보는 바와 같이 숫자놀음에 불과하다는 사실을 알 수 있습니다. 국민건강보험공단에서 발간하는‘건강보험통계연표’에 수록된 요양기관별 요양급여 실적 통계에 의해 한방의원의 년도별 진료건수와 진료비를 분석하면 다음과 같습니다.

가) 요양기관 외래 총 진료비 대비 종별 연간 진료비 분석

* 2000년 : 의원 46.4퍼센트, 한방의원 5.2퍼센트

* 2001년 : 의원 39.7퍼센트, 한방의원 4.5퍼센트

위 통계에 의하면, 일반 의원의 연간 진료비에 비하여 한방의원이 현저히 떨어지는 사실을 알 수 있습니다. 이는 한방의원이 일반의원보다 개원의 수가 적고 한방분야가 건강보험 적용을 적게 받는 것도 원인이 되겠지만, 한방의원에서는 침구 진료 등 건강보험이 적용되는 진료보다 비적용 분야인 탕약조제비 등에 의한 진료가 대부분을 차지하기 때문인 것으로도 풀이할 수 있습니다.

나) 총 진료비에 의한 요양기관 종별 연간 평균진료비

* 2000년 : 의원 233,068,000원, 한방의원 64,713,000원

* 2001년 : 의원 274,876,000원, 한방의원 80,846,000원

위 통계에 의할 때 건강보험이 적용되는 영역에서 한방의원의 연간 평균수입이 일반의원의 1/4 수준밖에 되지 않는 사실을 알 수 있고, 한방의원과 일반의원의 수입이 거의 동일하다고 가정할 때 한방의원에서는 건강보험이 적용되지 않는 탕약조제 판매수입이 많은 부분을 차지한다는 사실을 알 수 있습니다.

대한한의사협회에서는 한방진료 중 침구시술이 차지하는 비율이 진료건수에서는 99퍼센트를 차지하고 한방건강보험 총진료비 중 침구시술료의 비중이 44퍼센트에 이른다고 주장하고 있으나, 위와 같은 점들을 고려할 때 이는 대한한의사협회에서 자신들의 침구진료에 대한 비중을 과장하기 위한 일방적 주장에 불과하다 할 것입니다. 즉, 한의사들에게 있어 실제 침구에 의한 진료비는 전체 수입 중 미미한 부분을 차지한다 할 것이고, 이들의 주된 수입원은 탕약 조제라 할 것이며, 대부분의 한의원에서 침구 시술은 한약을 판매하기 위한 보조 수단으로 이용되고 있는 것이 현실이라 할 것입니다.

따라서 위와 같은 현실적 측면을 고려하더라도 한의사에게 침구시술을 독점시키는 것은 침구 시술의 독립적인 발전이란 측면에서도 타당성이 없는 것입니다.

다. 침구에 대한 한의사의 배타적 독점에 대하여

1) 대한한의사협회는 허준이 저술한 것으로 되어 있는 『동의보감』에 침구편이 있다는 것을 근거로 허준이 침구전문의가 아니었다는 사실을 부인하고 있습니다.

조선실록의 기록에 허준이 침의(鍼醫)라고 불렀다는 당시의 유명한 침구의(鍼灸醫)는 허임이었고, 허임은 자신의 임상경험을 『침구경험방』이라는 책으로 펴내기도 하였습니다.

하지만 동의보감의 침구편은 명나라 이시진의 『본초강목』을 비롯한 여러 의서들을 그대로 옮긴 것이지, 허준 개인의 임상경험을 담은 책이 아닙니다.

『동의보감』에서 침구편이 차지하는 비중도 전체의 5% 정도에 불과하고, 많은 부분은 경혈을 비롯한 침구에 관한 상식적인 부분을 다루고 있습니다.   그리고 의술은 오늘날 한국처럼 특정의료집단의 독점물이 아니었습니다. 누구나 배울 수 있고, 배운 만큼 활용하도록 했습니다. 공부를 좀 한 선비들이 침구를 비롯한 나름의 의술을 익히는 것은 기본교양으로 되어 있었습니다.

어느 시대에도 의술을 구분하여 특정의료집단에게 배타적으로 독점하도록 한 경우는 없었습니다. 전문분과로 나눈 것은 전문화시켜 더 잘 하도록 하자는 취지였지, 다른 집단이 못하도록 하자는 취지는 아니었던 것입니다. 그래서 침구의도 약에 대해서 어느 정도는 알고 있었고, 약의도 침구에 대해서 교양으로 알고 있었다는 것입니다. 청나라 이시진의 『본초강목』도 제목에서부터 약제를 다룬 책이라는 것이 분명한데도 침구편이 붙어 있는 것은 바로 이러한 배경이 있기 때문입니다.

2) 또한 대한한의사협회의 주장은 전통의료 전체를 한의학이라고 전제하고 있습니다. 이는 우선 전제설정부터 잘못되어 있다고 할 수 있습니다. □한방□이라는 개념에 침구가 포함되어 있지 않음이 명확한데도 □한방의료를 다루는 학문□이라는 뜻으로 사용하는 한의학을 전통의료 전체를 포괄하는 개념으로 쓰는 것은 잘못이라 할 것입니다. 역사적으로도 한의학이라는 용어가 생긴 것은 해방 이후 한약을 다루는 의료인을 뜻하는 한의사 제도가 생긴 이후입니다. 법률적 범주 설정에 논란이 되고 있는 주관적인 용어를 전통의료 전체를 포괄하는 의미로 사용할 수는 없는 것입니다.

하지만 침구가 전통의료의 하나라는 것은 분명합니다. 그리고 침구가 전문화되어 왔다는 것은 아무도 부인할 수 없는 사실입니다. 이해당사자인 대한한의사협회도 이를 인정합니다. 그럼에도 불구하고 대한한의사협회는 역사를 거슬러 올라가 과거에는 침술과 약제처방은 하나의 원리에 따른다고 하면서 한방이라는 개념에 침구까지 포함하는 것은 당연하다고 주장합니다. 하지만 옛날로 거슬러 올라가면 한 덩어리 아닌 것이 없습니다. 정치와 종교도 한 덩어리였고, 모든 학문이 한 덩어리였으며, 모두가 다 연관을 가지고 있습니다. 동양의 대다수 학문도 기본적으로 동일한 철학적 이론 체계를 바탕으로 발전해 왔습니다. 의학도 마찬가지입니다. 그 가운데서 침구의학과 약제의학이 전문과적으로 발전해 오고 전문의료영역이 생기고 제도적으로 분화된 것을 긍정적으로 평가하는 것이 일반적인 시각입니다.

조선에서도 전통의료가 전문과로 발전하여 약의(藥醫)와 침구의(鍼灸醫)는 구분되어 있었다는 것은 역사적 사실입니다. 이러한 의료제도는 근대 의료사에도 분명하게 나타납니다.

□ 內部病院

內部病院은 1899年(光武 3)에 內部直轄 病院으로 설치되어 일반 환자를 診療하는 외에 監獄署 罪囚들의 救療　傳染病 환자에 대한 避病院 설치 등을 실행하였다. 內部病院 職制는 病院長1人(奏任)　技手1人(奏任)　醫師15人以下(判任　大方醫2員　種痘醫10員　外科醫1員　小兒醫1員　鍼醫1員)이었다.

□ 廣濟院

廣濟院은 1900年(光武 4)에 內部病院을 廣濟院으로 개정한 것이다. 本院의 職制는 院長1人　技手1人　醫師7人(大方醫3人　外科醫2人　小兒醫1人　鍼醫1人)이었는데 光武5年에 院長1人(衛生課長이 兼)　醫師12人(3人은 奏任　9人은 判任<漢藥所4人　洋藥所3人　種痘所5人)　製藥師2人(判任)　技手2人(判任)　書記2人(判任))로 改編되었다. 이와 같은 職制구성은 작은 규모의 기본적인 專門科를 갖추고 있으며 특히 鍼灸醫師 職制를 두고 大方醫 3人중에 鄕藥醫師 1명을 배치한 것은 주목할 만하다. 또한 개편된 職制에서는 신식病院을 조직하여 운영하면서 전통적 鄕藥治療를 결합하고 있다는 점이 관심을 끈다.

(이상 한국한의학사 재정립. □95년도 연구결과보고서. 한국한의학연구소)

이같이 침구의와 약의를 구분한 제도는 일제시대에도 마찬가지로 되어, 침구의는 침구사(鍼灸士)로 약의는 의생(醫生)으로 하여 제도를 운영했습니다. 해방 후 국민의료법에는 침구를 □의료유사업□으로 하여 침사와 구사를 양성하는 것으로 하였고, 일제시대의 의생과 한약종상에 종사하는 약의를 한방의료를 담당하는 한의사로 하여 배출해 왔다는 것은 누차 설명한 바 있습니다.

한의사의 법통적인 맥이 약의(藥醫)였다는 사실이 이렇게 분명한데도 침구의(鍼灸醫)까지 포함한다고 하는 것은 손바닥으로 하늘을 가리는 것과 같고, 역사를 왜곡하는 주장일 수밖에 없습니다.

3) 전통의술이 전문과적으로 발전해 왔다고 해도 특정 전문집단이 배타적으로 해당의술을 독점하도록 하는 제도는 해방 후 국민의료법을 제정하면서였습니다.

정부는 수천년을 이어온 전통의학을 처음부터 무시하고 국내에 도입된 지 수십년 밖에 되지 않는 현대의학 중심으로만 의료체계를 세우려 했습니다.   그리하여 1950년에는 전통의학을 배제시킨 보건의료행정법안을 상정했으며. 1951년 사회보건위원회에서 제출한 법안은 침구사를 유사의료업자로 하고, 한의사제도도 부인했습니다. 격론 끝에 침사, 구사 등을 의료유사업자로 하고, 한의사와 의사를 분리하여 의료인으로 인정하는 □3원제 국민의료법안’이 상정되어 통과되었습니다.

이 당시 만들어진 의료법은 몇 가지 결정적인 결함을 갖고 있었습니다. 우선 의술을 몇 가지로 나누어 특정 의료집단에게 나눠주고, 배타적 독점영역으로 인정하기 시작했습니다. 의료업자들 사이에는 다른 의술을 넘보지 못하게 하는 제도가 만들어 졌습니다. 이것은 그 어느 나라에도 없는 의료제도입니다.

이로 인하여 이른바 업권을 놓고 끊임없는 분쟁이 일어났습니다. 환자의 치료를 위해 모든 의술을 동원해야하는데도 그렇게 하지 못하여 의술의 발전이 가로막혔습니다.

그 단적인 예로 청구인이 화상을 침으로 흉터 없이 말끔히 치료하는 방법을 개발하여 1992년도에 세계침구학술대회에 발표한 이래 화상으로 인한 환자들의 고통을 하루 빨리 덜어주고 싶어 널리 알리고자 하였으나, 의료영역을 나눠놓은 현행 제도의 결함으로 인해 탁월한 의술이 제대로 쓰이지 못하고 있습니다.

화상을 입은 환자는 당연히 의사를 찾아갈 수밖에 없고, 침시술에 의한 화상치료효과가 명백한데도 의사가 화상환자에게 침시술을 했다는 이유로 의료법 25조 1항의 면허 외 의료행위로 간주되어 처벌되는 웃지못할 상황이 발생하는 실정입니다.

현행 의료법은 환자들을 위한 제도가 아니라 업자들의 독점적 이권을 위해서 만들어진 것으로서 이와 같은 우리나라 의료업자들의 배타적 독점 의료제도는 이제 의료서비스 개방이라는 세계적 조류와 시대 상황 앞에서 심각한 검증에 들어갈 수밖에 없습니다.

4) 침과 뜸은 수천년, 수만년의 역사를 가지고 있는 검증된 의술입니다. 그런 만큼 피해를 주는 경우가 없다고 할 수 있습니다. 누구나 부릴 줄만 알면 상하 없이 누구에게나 똑같이 혜택을 주는 것이 침과 뜸입니다. 원시 자연의학이기 때문에 누구나 쉽게 배울 수 있고, 배운 만큼 활용할 수가 있습니다.

침과 뜸은 재료비도 거의 들지 않는 생활의술입니다. 특히 만성병이나 난치병 치료에 탁월합니다. 침과 뜸은 종합치료기이기도 합니다. 누구든지 저비용 고효율의 고급의술인 침과 뜸을 배워 익혀두면 누구에게나 얼마든지 시술할 수 있습니다.

그래서 청구인은 침뜸과 같은 전통의술은 영업행위가 아닌 경우는 누구나 배워서 활용하도록 해야 한다고 생각하며, 양의사든 한의사든 모든 의료인들이 환자의 치료에 침뜸을 적극 활용하도록 하고, 특히 전문침구사가 많이 배출되어야한다는 의견을 가지고 있습니다.

침구사가 배출된다고 하여도 침뜸을 침구사가 배타적으로 독점하도록 하는 것은 좋지 않다고 생각하며, 양의사나 한의사도 침뜸을 활용할 수 있도록 해야 한다는 것입니다.

5) 대한한의사협회는 청구인이 중국에는 침사, 구사 또는 침구의사가 의사 또는 중의사를 배제하고 독점적으로 침구시술을 하고 있다고 주장한 것처럼 말하는데 이는 청구인의 주장을 제대로 이해하지 못한 것이라 할 것입니다.

중국에는 어떤 의술이든 특정 의료집단이 독점적으로 하지 않습니다. 현대의학을 전공한 서의도 침구와 중약을 모두 다 할 수 있고, 중의사도 현대의학을 바탕으로 하는 모든 의술을 시술할 수 있습니다.

이런 바탕 위에서 중국의 중의사는 □침구전공 중의사□와 □중의전공 중의사□ 등으로 나뉘어져 나름대로의 전문영역을 발전시켜오고 있는 것입니다. 한국의 한의사는 □침구전공 중의사□는 결코 아니고 □중의전공 중의사□에 가깝다고 할 수 있습니다.

그리고 대한한의사협회가 중국이 다양한 면허제도를 운용하고 있다는 것이 사실과 다르다고 하는데, 실제로 정규교육과정으로 침구전공 중의사, 중의전공 중의사, 중서결합의 등을 배출하는 외에 도제식 및 2-3년제 등 다양한 방식으로 의료인력을 양성하고 배출해 낸다는 것을 말하고자 한 것입니다.

재야에 묻혀있는 민간의술의 대가들을 적극 찾아내어 이들을 제도권 의술로 포용해왔고, 사승제도 등 다양한 경로를 통하여 민간의 전통의술을 적극 계승 발전시켜온 것입니다.

중국에서는 적어도 한국에서처럼 기득권을 지키려는 특정의료집단의 눈치를 보느라고 환자들에게 필요한 의료인력을 다양하게 양성하거나 배출하는 일을 못하게 하는 그런 제도는 없습니다.

중국은 의술간에 장벽을 만들지 않으면서 민간의료에서 새로운 의학의 가능성을 찾아내고, 현대의학을 전통의학에 녹여내며, 침구술을 전문분과로 발전시켜 나가고 있습니다. 이러한 제도적 장치가 오늘날 중국이 자신들의 의술을 가지고 세계의 의료를 석권하겠다는 포부의 원천이 되고 있습니다.

6) 해방 후 우리나라 의료정책의 결정적 결함 중 또 하나는 전통의술의 핵심을 이루는 침과 뜸에 대한 고려가 전혀 없었다는 점입니다. 침과 뜸은 민간에서 널리 쓰이고 그 효능이 탁월함에도 불구하고 품이 많이 들고 돈벌이가 별로 되지 않아서 정책적인 관심 밖에 있었습니다.

국민의료법에 침구사를 의료유사업자로 하여 만들어 두었으나 1960년까지 부령을 만들지 않아 한번도 침구사를 배출하는 시험을 치르지 않은 채 방치하였습니다.

1962. 3. 20. 국가재건최고회의는 침구사 양성제도를 폐지하여 관인침구학원을 졸업하고 침구사 시험을 열심히 준비하고 있던 5,000여명의 침구인력을  하루아침에 제도권 밖으로 내몰았고, 불심검문을 하여 가방에 침이 들어 있기만 해도 처벌하는 등 극심한 침구인 탄압을 했습니다. 그리고는 침구에 대해서는 전혀 배우지도 않았고, 검증시험도 거치지 않은 한의사들에게 침구를 하도록 하는 불합리하고 불법적인 정책을 시행한 것입니다.

문제는 여기에서 그치지 않습니다. 침구술을 모르는 한의사들이 한의과대학의 교수로 재직하다보니 후학들에게 침술을 제대로 가르칠 수가 없었습니다.   침구를 좀 할 줄 아는 한의사 중 최근까지도 대학교육과정에서 침구를 제대로 배운 이들이 그리 많지 않은 것으로 알고 있습니다. 실제로 국내 유수의 한의대생들은 침구술을 배우기 위해 전국을 떠돌고 있습니다. 중국이나 일본으로, 심지어는 침구를 받아들인 지 얼마 되지도 않는 미국으로까지 침구 유학을 떠나는 현업 한의사들의 수가 적지 않습니다. 청구인에게도 많은 한의대생들이 찾아와 청구인이 그들에게 침구를 가르치기도 하였습니다.

이들은 청구인과 같은 침구사에게서 뿐만 아니라 이른바 □무면허 침구인□에게도 찾아가 침구를 배우고 있는 것으로 알고 있습니다. 청구인의 아들도 면허를 가지고 있지 않으나 한의대생들에게 침구를 가르쳤습니다.

7) 대한한의사협회는 침뜸교육 및 봉사단체인 뜸사랑의 침뜸무료진료가 아무리 국가·사회기관 및 단체에서 공식적으로 요청하였다고 해도 무면허의료행위이기 때문에 정당화 될 수 없다고 합니다.

앞서 살펴본 바와 같이 1962년 정부는 침뜸을 전혀 할 줄 모르고, 침뜸시술능력에 대한 검증도 거치지 않은 한의사에게 침구를 독점하도록 하였습니다. 만약 침뜸에 대해 전혀 무지한 한의사들에게 침뜸을 할 수 있는 면허를 부여하면, 면허을 받은 자는 환자들이 침뜸치료를 요청하면 침뜸치료를 해 줘야 하고, 그래서 침구를 하는 시늉이라도 해야 할 것입니다. 앞서 예로 든 국민고충처리위원회에 민원을 낸 배원식 씨의 경우가 그 대표적인 예가 될 것입니다. 배원식 씨는 그 고충을 양심적으로 민원을 내며 고백을 했지만, 대다수는 그렇지 못하고 환자가 침뜸치료를 요청하면 시늉이라도 하고 진료비까지 받는 것이 일반적인 상황으로 알려져 있습니다.

국가·사회의 각급 기관 및 단체에서 청구인이 주도하는 뜸사랑 단체에 침뜸봉사 요청을 한 것은 침뜸을 제대로 다룰 수 있게 교육받은 뜸사랑의 회원들을 인정한 것입니다. 그리고 적어도 몇 개월 또는 몇 년을 매주 정기적으로 방문하여 침뜸진료를 하고 있는 것은 바로 실질적인 침뜸치료 자격이 있다는 것을 환자들이 인정하는 것입니다.

침뜸에 대해 체계적인 교육을 하고 검증까지 거치도록 하여 무료봉사를 하도록 한 뜸사랑에 대해 국가·사회기관 및 단체들이 신뢰를 보낸 것에 다름 아닌 것입니다. 침구에 대해 공부한 적도 없고 검증도 거치지 않았는데 침구를 한의사가 독점적인 영업으로 할 수 있도록 한 보건당국의 조치보다는 이러한 뜸사랑의 활동이 더 믿을 수 있다는 것을 반증하는 것이기도 합니다.

사회의 주요 기관 및 단체에서 뜸사랑으로 침뜸진료를 요청하는 것은 제도적으로 한의사의 침구독점 조치에 결함이 있고, 이 조치가 사회적으로 인정을 받지 못하고 있다는 것으로 봐야할 것입니다.

뜸사랑의 침뜸교육과 봉사활동에 대해 잘 알고 있으며, 이웃을 건강하게 만들기 위해 뜸사랑에 봉사활동을 요청하는 국가·사회의 각급 기관 및 단체의 장은 아주 훌륭한 분들입니다. 아픈 사람들에게 값싸고 부작용 없는 양질의 의료혜택을 주기 위한 노력의 반영이기 때문입니다.

그리고 의사나 간호사 등 현직 의료인은 물론이고 현직 국회의원과 국가 공무원, 교사나 언론인 등 각계 각층의 사람들이 돈벌이 목적이 아니라 나와 가족과 이웃의 건강을 위해 침뜸을 배우고 봉사활동에 참여하고 있다는 것은 침뜸에 대해 한의사들이 배타적으로 독점하도록 하는 현행 보건당국의 방침이 근본적으로 잘못되어 있음을 웅변하는 것입니다.

국가 및 사회기관이나 단체가 협력하여 봉사활동을 하는 것에 대해 고발하는 행위는 선량한 미풍양속을 해치는 행위라고 할 것입니다. 누구보다도 환자의 고통을 덜어주기 위해 노력해야 할 의료인인 한의사들이 자신들의 이해에 어긋난다는 이유로 환자들이 무료진료를 받을 수 없도록 고발하는 행위는 의료인의 사명이 무엇인지 되묻게 합니다.

3. 결 어

우리 헌법 제10조에서 규정하고 있는 □인간으로서의 존엄과 가치□는 우리 헌법의 핵심적 가치로서의 성격을 갖고 있고, 우리나라 헌법질서의 바탕이며

우리 헌법질서에서 절대적이고 양보할 수 없는 최고의 가치라 할 것입니다.   그런데, 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하기 위해서는 가장 근원적인 전제가 국민들 각자의 건강과 생명이라 할 것이고, 이를 위해 우리 헌법 제36조 제3항에서도 □모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.□라는 규정을 두고 있습니다. 따라서 국가의 의료체계 및 법규정은 다른 무엇보다도 국민들의 건강과 생명권을 가장 우선시하는 방향으로 제도화되어야 할 것입니다.

그런데 이 사건 의료법 제25조 제1항의 조항은 위에서 본 바와 같이 의료질서의 유지라는 명목으로 국민들이 보건에 관하여 국가의 보호를 받을 권리를 면허제라는 미명하에 사전적, 전면적으로 금지시켜 놓아 국민들의 건강권, 생명권, 행복추구권 및 치료자의 자유권과 고통당하는 생명을 구함으로써 느끼는 행복추구권 등을 과도하게 침해하는 과잉입법임이 분명하다 할 것입니다. 이와 관련하여 서울지방검찰청 검사 및 대한한의사협회는 위 조항이 헌법에 위배되지 않는다고 주장하고 있으나, 이들의 주장이 전혀 타당하지 않음은 앞에서 본 바와 같습니다.

따라서 이 사건 의료법 조항은 위헌임이 분명하다 할 것이고, 검사는 이러한 점들에 대한 수사를 진행하여 청구인들에게 혐의 없음 결정을 내렸어야 할 것임에도 이를 간과하여 청구인들에게 기소유예라는 실질적인 유죄결정을 내림으로써 청구인들에게 재판을 통해 적극적으로 무고함을 입증할 기회마저 상실시키게 하였습니다. 따라서 검사는 청구인들에게 위와 같은 자의적인 기소유예처분결정을 내림으로써 청구인들의 평등권, 재판청구권 및 행복추구권 등을 침해하였다 할 것이므로 이 사건 기소유예처분은 마땅히 취소되어야 할 것입니다.

2003.    4.    .

위 청구인의 대리인

법무법인 정세

담당변호사 김  성  규

헌 법 재 판 소 귀 중

[첨부자료]

1. 한의사 국가시험 응시자격 검정시험 실시상황(단기 4285년 6월2일-1964년11월29일)

2. 관보 단기4286년 6월30일/ 한의사 국가시험 응시자격 검증시험 합격자, 한의사 국가시험 합격자

3. 한의사 국가시험 실시상황(단기 4285년4월15일-1964년11월16일)

4. 관보 단기 4285년 4월22일

5. 관보 단기 4288년11월21일

6. 관보 단기 4289년 5월23일

7. 무면허 침구인이 한의대생들에게 침구를 가르치는 현장 사진

8. 뜸사랑 정통침뜸교육과정안

9. 뜸요법사 자격검증시험 안내 등

10. 민중서림 출판 『엣센스 중국어 사전』(1999년판) 401쪽

11. CD / 중국으로 간 뜸사랑 - 중국침뜸의 현장을 찾아서