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[종합] 헌법소원 보충서 "침뜸은 한의사 독점물 아니다."

협력국장

2003.04.26 00:00:00 토

침뜸 살리기 자료실에 헌법소원 이유서 --- 4월8일 보충서면 제출 //
침뜸 배우지 않고 검증시험도 전혀 거치지 않은 한의사 명단 '관보' 첨부

= <배 경>

2002년 10월 전북 전주시 덕진구 서노송동 대화한의원 최방섭은 뜸사랑의 봉사활동을 무면허의료행위라며 검찰청·경찰청·보건복지부 등에 고발하여, 동년 12월11일 서울지방검찰청에서 올해 89세의 침구사 김남수 외 1인을 의료법위반교사 및 의료법위반으로 기소유예 처분 통보를 했습니다. 이에 대해 김남수 외 1인의 청구인은 검찰이 기소를 유예하여 처분을 하지 않는 것으로 하긴 했지만, 침뜸을 체계적으로 교육을 시켜 봉사활동에 참여하도록 한 행위가 무혐의가 아니라 여전히 위법이라고 보는 것이므로 이에 대해 법무법인 정세의 김성규 변호사를 법정대리인으로 하여 헌법소원을 청구했습니다. 2003년 2월7일 제출한 헌법소원심판 청구서와 청구이유보충서에서 정부당국과 한의사협회가 우리의 침뜸을 어떻게 왜곡해 왔는지를 적나라하게 확인할 수 있습니다.
<전문은 '침뜸 살리기 자료실'에 있습니다.>

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<헌법소원 청구서 요지문>

-. 漢方이란 원래 중국 한나라의 약 처방이라는 뜻으로 써 오던 말입니다. 중국말로 方(FANG)은 '약의 처방'이라는 뜻입니다. 실제로 중국의 의료사를 보면 이미 당나라 시절부터 침구과를 분리시키고 약제처방을 담당하는 전문분야에 대방(大方) 소방(小方) 등의 방(方)자를 붙여왔습니다. 이러한 중국의 의료제도를 받아들인 조선에서도 침의(鍼醫)와 별도로 대방의(大方醫) 등의 제도가 구한말까지 있었습니다. 우리와 같이 한자문화권에 속하고, 근대에 들어서는 우리나라 제도사에 크게 영향을 미친 일본에서도 한방은 약제처방이라고 풀이하고 있습니다. 일본의 사단법인 동양요법학교협회 교과서집필소위원회에서 저술한 동양의학개론(1993년 5월20일 발행)에서도 한방(漢方)이 한방약[湯液療法]으로 쓰이기 때문에 침구, 탕액, 도인, 기공 등을 총칭하는 용어로는 동양의학이라는 용어를 쓴다고 밝히고 있습니다. 따라서 한방이라고 하면 약제처방을 나타내는 것이지 침구처방을 나타내는 말이 아닌 것이 명확합니다. 그럼에도 불구하고 우리 국민들은 약 40여년 동안 침구가 한방에 속한다며, 한의사들 외에는 침구를 해서는 안 된다고 세뇌되어 왔던 것입니다. 어느 면으로 보나 침구가 한의사의 독점적 의술이 될 수 없습니다.

-. 의료업무의 주무부처인 보건복지부는 1962년 침구의료행위를 한의사의 업무영역으로 하는 제도가 정비되었다고 주장합니다만, 의료법 어디에도 침구시술이 한의사의 직역이라는 규정이 없습니다. 보건복지부는 잘못된 유권해석을 하여 배우지도 않고 전혀 검증절차도 거친 적이 없는 한의사에게까지 침구시술을 허용하고, 이를 합법적이라고 하고 있는 것입니다.

-. 한의사의 업무한계를 규정한 조항은 의료법 제2조 제3항으로 '한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 임무로 한다.'는 매우 간략한 문장 하나뿐입니다.
1988년 대한침구사협회는 한의사의 침구시술행위에 대한 법적근거를 확인하기 위하여 보건사회부와 법무부, 법제처에 질의서를 제출하였습니다. 그 뒤 보사부에서 보내온 공문에는 '의료법에는 한의사의 침구시술을 허용하는 규정이 없음을 인정한다.'는 내용이 들어 있었습니다. 그러나 보사부는 회신 말미에 '의료법 시행규칙에 따라 한의사는 침구시술을 할 수 있다'고 덧붙이며 한의사의 침구시술권을 옹호하였습니다. 보사부가 내세운 한의사의 침뜸 허용을 인정하는 규정이란 의료법 시행규칙 제8조와 제30조를 가리킵니다. 의료법 시행규칙 제8조인 시험과목이 한의사의 침구시술권을 인정하는 법조항이라고 한 답변은 보사부의 유권해석에 불과합니다. 이것은 법에 규정된 권리가 아닙니다. 보사부가 '국가시험에 통과하기 위하여 침구학을 공부하였으니 그 시술권을 갖게 한다.'는 것일 뿐입니다. 그렇다면 침구학이 시험과목에 전혀 들어 있지 않던 1962년 이전에 한의사 자격시험에 응시, 자격을 획득한 2000여명의 한의사는 이 유권해석으로도 침구시술권을 가질 수 없습니다. 이는 보사부의 유권해석이 엉터리라는 점을 단적으로 드러내는 것입니다. 보사부의 이러한 유권해석은 명백한 법률위반입니다. 유권해석에 의해 하위법인 의료법 시행규칙이 상위법인 의료법을 위반한 것이기 때문입니다. 더욱이 보사부의 잘못된 유권해석에 의하면 한의사들이 법률이 허가하지 않는 의료행위를 한 것이 되어 '의료인이라도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다'는 의료법 제25조에도 위배된다는 결론에 이르는 것입니다. 보사부가 근거로 내세운 다른 조항인 의료법 시행규칙 제30조는 '진료과목 표시'에 대한 항목입니다. 이 규정에 의하면 한방병원 또는 한의원에 있어서는 한방내과, 한방부인과, 한방소아과 등과 함께 침구과를 진료과목으로 쓸 수 있다는 것입니다. 그러나 이 규정에 의해 한의사가 침구를 시술할 수 있다는 보사부의 해석은 '단지 표기할 수 있는 진료과목 안에 침구과가 들어있다'는 뜻인데 이는 상위법에 규정되지 않은 것을 표기하도록 해 놓은 것이니 이 또한 상위 법률을 위반한 유권해석에 해당합니다.
1961년 대법원 판례(대법원 4292행상122호 판결)도 침구사 자격증이 없는 한의사가 침구를 시술해서는 안 된다고 결론짓고 있습니다.

-. (1952. 1. 15. 대통령령 제588호) 제3조를 보면 위와 같이 한의사가 되기 위하여 거쳐야 하는 한의사국가시험의 시험과목에는 진단학, 내과학, 소아과학, 의사법규만이 포함되어 있고, 침구학이 들어있지 아니하였으므로 위 국민의료법상 한방의료행위에는 침술행위가 포함되지 않았다고 볼 수밖에 없었다(대법원 1961. 10. 19. 선고 4292행상122판결도 한의사의 면허를 가진 자가 면허 없이 침술을 실시할 수 있다는 법적 근거는 없다고 판시하였다. 판례집 8-2, 790면).

<헌법소원 청구이유 보충서 요지문>

-. 수천년 동안 검증되어 민간에서 널리 쓰이며 부작용 발생 우려가 극히 적은 침, 뜸 등 전통 민간요법들에 대해서 치료행위를 전면 금지하고 있는 현행 의료법 제25조 제1항의 규정은 절대적 권리인 인간의 건강권, 생명권과 행복추구권은 물론, 치료자의 자유권과 인격의 자유로운 발현권, 고통당하는 생명을 살려줌으로써 느끼는 행복에 대한 추구권 등을 침해, 제한하는 것임이 분명하므로 위 법률조항은 위헌임이 분명하다 할 것입니다.

-. 청구인들에 대한 적용법조인 의료법 제25조 제1항이 헌법에 위반되는 규정임에도 검사가 기소유예라는 실질적인 유죄결정을 함으로써 청구인들의 명예를 훼손하고 있고, 더 나아가 형사재판에서 청구인들의 무고함을 적극적으로 입증할 수 있는 기회를 상실시킨 것은 청구인들에 대해 헌법이 인정하고 있는 재판받을 권리 등을 침해하는 것임이 분명하다 할 것입니다. 따라서 위와 같이 이 사건 의료법조항의 위헌성을 고려할 때 서울지방검찰청 검사의 청구인들에 대한 기소유예처분은 원래 '혐의없음' 결정이 내려졌어야 할 사안임에도 자의적인 수사 및 증거판단에 근거해 위법한 처분을 한 것이므로 취소되어야 마땅합니다.

-. 침구시술행위에 관한 한 구법시행 당시 한의사 면허자는 누구를 막론하고 동일하게 침구시술행위권이 없는 면허로서 동 시술행위가 불가능합니다. 설사 면허 후에 개인적으로 습득한 시술지식에 의하여 침구시술행위를 할 수 있다고 하여 이들 한의사들에게 침구시술을 허용한다면 이는 의료 법 제25조 본문 후단 면허된 이외의 의료행위로서 처벌의 대상임이 명백하다 할 것입니다. 이러함에도 국가의 보건당국이 이들에게 침구시술을 허용한 것은 침구는 전문적으로 교육을 받거나 검증을 거치지 않아도 의료영업을 할 수 있는 민간의료행위로 인정하고 있거나, 아니면 이들 한의사들에게만 무면허 의료행위를 불법적으로 허용한 것이 될 것입니다.

-. '한방'이라는 개념에 침구가 포함되어 있지 않음이 명확한데도 '한방의료를 다루는 학문'이라는 뜻으로 사용하는 한의학을 전통의료 전체를 포괄하는 개념으로 쓰는 것은 잘못이라 할 것입니다.

-. 정부가 침구를 배우지도 않은 한의사에게 침구 시술 면허를 주고, 고충처리위원회가 스스로 침 시술을 못한다고 한 한의사에게까지 침을 놓을 수 있다고 결정하는 한, 침뜸을 배우고 검증까지 거친 회원들이 무료로 행하는 <뜸사랑>의 침뜸봉사를 불법이라고 할 명분이 전혀 없습니다.

-. 실질적인 침구시술 자격을 갖춘 뜸사랑 회원들에게는 무료봉사활동을 하는데도 오히려 위법행위를 하는 사람으로 몰고, 실질적으로 침구시술을 전혀 할 수 없는 자들에게 침구시술 면허를 주어 영업행위까지 하도록 하는 것은 너무나 부당합니다.

-. 이 사건 관련 의료법 조항은 위헌임이 분명하다 할 것이고, 검사는 이러한 점들에 대한 수사를 진행하여 청구인들에게 혐의 없음 결정을 내렸어야 할 것임에도 이를 간과하여 청구인들에게 기소유예라는 실질적인 유죄결정을 내림으로써 청구인들에게 재판을 통해 적극적으로 무고함을 입증할 기회마저 상실시키게 하였습니다. 따라서 검사는 청구인들에게 위와 같은 자의적인 기소유예처분결정을 내림으로써 청구인들의 평등권, 재판청구권 및 행복추구권 등을 침해하였다 할 것이므로 이 사건 기소유예처분은 마땅히 취소되어야 할 것입니다.